por Mauro Lopardo
Un esquema finalista de lógica reductora de la
pretensión punitiva estatal, a la luz de los principios filosóficos y
políticos-liberales de la última ratio,
indefectiblemente tiene un único punto de partida: sin duda alguna, es el axioma
conocido como “nulla necesitas sine
iniuria”.
Ésta máxima latina, también conocida como principio
de lesividad (o de la ofensividad del acto)[1],
conforme a un sistema de justicia penal de tipo garantista, determina que no se
pueden considerar penalmente típicas aquellas acciones humanas que per se no ponen en peligro o afectan
concretamente un bien jurídico.
El profesor Ferrajoli
entiende que la lesividad, como garantía sustancial, afecta al contenido
en sí de las prohibiciones normativas permitidas, es decir, que opera como un
presupuesto de la pena[2].
Esto quiere decir que no puede haber imposición de castigo penal si antes no
hubo -en forma cierta- una demostración acabada sobre la producción de un
resultado lesivo (o puesta en peligro seria)
sobre un bien jurídico tutelado penalmente y su atribución directa a un sujeto
en particular en calidad de autor material penalmente responsable; de no
demostrarse ello, su consecuencia directa es la vigencia del estado de
inocencia y la absoluta obstaculización del poder punitivo. Esta carga de la
prueba, sin lugar a dudas, incumbe a la autoridad estatal, y es necesaria, no
sólo a los fines de la reprochabilidad en sí, sino también porque hace a la
graduación de una posible condena a imponer en consideración del grado de
injerencia.
Sobre este aspecto me enfocaré. Sabemos que el
derecho penal es un remedio extremo, y que la relevancia jurídica en sentido
penal de las conductas ilícitas, frente a los diversos niveles de afectación a
bienes protegidos, queda demarcada por el sistema de escalas punitivas que toda
normativización estatal delimita legalmente. Algo básico: a mayor afectación,
mayor pena[3];
a menor afectación, menor pena (o podría quizás ni ser necesaria la intervención
represiva).
Entonces, aquellas conductas humanas que, por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor, no logren el producir resultado
pretendido, pero sí una puesta en peligro seria, de pretenderse normativamente
su castigo penal, necesariamente debe ser menor su escala penal que aquella que
idealmente pudo haber sido determinada para los casos de consumación delictual.
Esto es justamente lo que postula la teoría objetiva sobre la tentativa,
criterio coincidente con nuestro sistema normativo (Título VI del Código Penal
de la Nación ).
Al respecto, Zaffaroni
explica que se trata de la tesis que mayores garantías ofrece en cuanto a su
respeto por el principio de lesividad, pues su consecuencia necesaria es que la
pena de la tentativa sea inferior a la del delito consumado, porque el peligro
del resultado siempre importa un injusto menor que su advenimiento[4].
Hecha esta breve referencia conceptual, parecería no
haber ningún tipo de duda sobre los presupuestos de punibilidad frente a los
casos de tentativa en nuestro sistema normativo. Lamentablemente esto no es
así.
Recientemente, los jueces integrantes de la Sala II de la CFCP tuvieron en sus manos el
caso “Ortuño”[5],
y con ello, la oportunidad de tomar las riendas del garantismo penal y dictar una
sentencia acorde a los postulados propios de un derecho penal liberal. Por suerte, así lo han hecho[6]:
el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº3 de esta ciudad condenó a Fabiana
Nair Ortuño Saavedra como autora penalmente responsable del delito de
contrabando agravado por tratarse de estupefacientes inequívocamente destinados
a su comercialización, en grado de tentativa en concurso real -dos hechos-[7].
Dicho resolutorio fue recurrido por la defensa: en primer lugar, impugnó la
validez de la sentencia; en segundo término, sostuvo que los jueces incurrieron
en un vicio in iudicando[8];
por último, solicitó se declare la inconstitucionalidad de los artículos 871 y
872 del Código Aduanero, con fundamento en el voto del juez Zaffaroni en el caso “Branchessi”.
A ésta última cuestión me circunscribiré. El art. 872
del Código Aduanero dispone que “la tentativa de contrabando será reprimida con
las mismas penas que corresponden al delito consumado”, y como bien lo
señala la Dra. Ledesma , la cuestión
radica en dilucidar si dicha equiparación punitiva ante injustos que alcanzan
una disímil entidad lesiva del bien jurídico en juego logra armonizar con los
postulados constitucionales.
Claramente
no. Entonces expuso:
“…la acción que será castigada debe ser valorada
exclusivamente en el marco del hecho seleccionado, no será lo mismo un riesgo
que un resultado (…) y por tal razón el
castigo de la tentativa deberá ser siempre menor
(proporcionalidad) (…). La tentativa
deberá ser siempre una forma menor de punición…
(…)
…no se puede desconocer
que un delito tentado provoca un conflicto de menor entidad que el que provoca
uno que alcanza el grado de consumación y esto no puede generar la misma
respuesta punitiva”.
Su ejercicio silogístico consistió en interpretar
armónicamente los principios de lesividad, el de proporcionalidad de las penas
y el de culpabilidad por el hecho, ya que, a su entender, permiten establecer
una diferencia entre la acción de contrabando consumada de la que queda en
grado de conato, lo cual demuestra –a claras luces- que la norma prevista en el
artículo 872 del Código Aduanero, al
igualar situaciones desiguales, no logra traspasar el tamiz constitucional.
En definitiva, el Juez no debe ser concebido como un
operador de carácter pasivo o como un simple oráculo viviente de la ley[9],
todo lo contrario, pues él, en su praxis funcional como garante de la Constitución Nacional ,
es quien realmente tiene la potestad de ajustar casuísticamente el sentido
material de la ley en lo estrictamente necesario, y siempre que existan
discrepancias conceptuales entre normas constitucionales y aquellas de inferior
jerarquía. Ésta debe ser la concepción de realismo jurídico que debe impregnar
socialmente acorde a los cimientos filosóficos propios de un Estado democrático
y social de Derecho.
Así
fue; así debe de ser.
[1] Ferrajoli,
Luigi, Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal, editorial Trotta, p. 93
[2] Ídem, p. 463/464.
[3] Aún más gravosa será si el bien
tutelado afectado es de los que se consideran “primarios”.
[4] Zaffaroni
Eugenio Raúl, Slokar Alejandro, Alagia Alejandro, Derecho Penal: parte general, 2da edición, editorial Ediar, p. 812.
[5] CFCP, Sala II, causa nº 14288 caratulada “Ortuño Savedra, Fabiana Fair s/recurso de
casación”, del 18/05/2012.
[6] El voto que lideró el acuerdo estuvo en manos de la Dra. Ledesma ,
al que adhirió solamente el Dr. Slokar.
[7] Las penas fueron las siguientes: a.
Cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión de cumplimiento efectivo; b)
Pérdida de las concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas
de que gozare (art. 876, apartado 1 inc. d) del CA); c.- Inhabilitación
especial de un (1) año y dos (2) meses para el ejercicio del comercio
(art. 876 apartado1 inc. f) del CA); d.-
Inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como miembro de las fuerzas
de seguridad (art. 876 apartado 1 inc. f) del CA); e.-
Inhabilitación absoluta por el doble tiempo de la condena para desempeñarse
como funcionario o empleado público (art. 876 apartado 1 inc. h del CA)
[8] Pues, el hecho cometido por Juan de
Dios Igarzabal cuya coautoría se atribuyó a su ahijada procesal se trata de un
supuesto de delito imposible (art. 44 del CP). La defensa apuntó que el
Tribunal a la hora de rechazar su planteo, confundió los institutos de tentativa inidónea
y delito imposible, exigiendo a éste último los requisitos de la tentativa
inidónea. De este modo, se
entendió que la interpretación efectuada por el Tribunal violaba el art. 19 de la CN porque pretendía considerar
típicas acciones que no ponen en peligro el bien jurídico. Por ello, solicitó
que se hiciera lugar al planteo efectuado, se exima de pena a su defendida o,
en su defecto, se le apliquen las disminuciones previstas en la norma invocada.
Subsidiariamente, planteó que se
califique el accionar de Ortuño Saavedra como partícipe necesaria de los
sucesos objeto del proceso, conforme lo previsto en el art. 46 del C.P.
[9] Expresión utilizada por Jerome Frank en su obra “Law and the Modern Mind”, citado por Pedro David en “Conducta,
integrativismo y sociología del derecho”, editorial Zavalía, Buenos Aires,
1970, p.97.
Habria varias cosas para discutir: en principio tendriamos que ver desde que punto de vista vamos a analizar el fallo. En un principio hay un analisis normativo vinculado al liberalismo politico que presenta problemas. Ya en la cita de Ferrajoli se advierten los problemas de defender UN principio como el de lesividad. Si lo importante es el daño, el riesgo no cumple ningún rol, porque si fuera el daño o el riesgo (como dice LF entre muchos otros)necesitariamos dos principios uno de lesividad y otro de riesgo, entonces o solo es lesividad o no estamos hablando de UN solo principio. Por eso, esa discusión de garantismo o no garantismo, depende de las normas que tengamos y de la comunidad de la que estemos hablando, podriamos tener una constitución que concretamente permita delitos de peligro y no habría problemas en eso, si la decisión fue democratica y discutida suficientemente. Sobre la segunda parte del comentario, la discusión es menos rica. Con las normas que hay y los principios con los que trabajamos, hay que decir bastante mas que una simple apelación al originalismo legislativo para justificar que el Codigo Aduanero tenga la unica norma en todo el plexo normativo argentino que no distinga entre tentativa y consumado...
ResponderEliminarla seguimos!
Gracias por tu comentario.
EliminarAl igual que vos, varios puntos de partida de análisis tiene éste fallo que he analizado, pues varias son las cuestiones que se han suscitado, tanto a nivel legal, como supralegal.
En lo que aquí nos compete, entiendo tu postura sobre los "dos principios" (uno referido al daño y otro al riesgo), pero discrepo sobre ello.
El garantismo penal no depende –puntualmente- de las normas que estén en vigencia en un estado, sino que ello puede ser interpretado como un factor condicionante, por tanto que el Juez –como interprete y garante de los principios y derechos constitucionales- es quien realmente tiene la potestad de ajustar casuísticamente el sentido material de la ley en lo estrictamente necesario, y siempre que existan discrepancias conceptuales entre normas constitucionales y aquellas de inferior jerarquía.
Como explico en el artículo, ésta debe ser la concepción de realismo jurídico que debe impregnar socialmente acorde a los cimientos filosóficos propios de un Estado democrático y social de Derecho. En concreto, sólo de este modo la concepción práctica del garantismo penal no sería obstaculizada por las normas en vigencia.
Con respecto a tu señalamiento sobre un único principio de lesividad o su desdoblamiento en uno referido al daño y otro al riesgo, no veo dicha necesidad, ya que el principio de lesividad bien abarca ambos supuestos, tanto el de afectación objetiva y concreta (consumación), como así también su potencial afectación en abstracto (tentativa). En nuestra perspectiva político-criminal, la pretensión punitiva estatal solo es operativa frente a una acción humana que afecte un bien jurídico determinado (disvalor de resultado), pero también lo será si existió un grave riesgo de afectación; es decir que el principio de la lesividad opera como un claro filtro o dique de contención (como diría Zaffaroni).
Todo queda sujeto a un serio y pormenorizado juicio sobre el grado de incidencia, y digo que un sólo principio es suficiente porque en todo análisis casuístico, y sobre todo en los casos de riesgo, es donde la lesividad como principio se conjuga (o debe ser conjugado) armónicamente con los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, ya que ambos operan a modo de “cuantificador” punitivo, según el nivel de lesividad verificado y bajo el ala de la razonabilidad limitadora del poder punitivo.
En definitiva, como operadores de éste sistema, debemos valernos de los instrumentos normativos y de las herramientas que tenemos, siempre por el camino del garantismo penal, pues, como explica Ledesma en su voto, el armónico juego de la lesividad-culpabilidad-proporcionalidad, preceptos propios de un Estado Democrático de Derecho, no permite otra salida que establecer una diferencia entre la acción consumada de la que queda en grado de conato, de ahí justamente la “no necesariedad” de dos principios. No se puede desconocer que un delito tentado provoca un conflicto de menor entidad que el que provoca uno que alcanza el grado de consumación y esto no puede generar la misma respuesta punitiva, de ahí la necesidad de valerse de más principios limitadores como los que he enunciado.
Gracias por tu aporte!
La seguimos, abrazo, Mauro Lopardo.
Interesante el fallo. Da como para escribir un trabajo de muchísimas páginas. No creo, como GB, que "lesividad" y "peligro" deban ser tratados como dos principios diferentes. Podrían ser tratados del mismo modo, esto es, como un solo principio, distinguiendo necesariamente, a mi juicio, entre ambos supuestos, pues la puesta en peligro siempre es menos grave que la lesión efectiva. O bien, como decía Nino, debería eliminarse la punición de la tentativa en los casos en los cuales no pudiera afirmarse existencia de lesión alguna.
ResponderEliminarNo conocía este supuesto de equiparación entre tentativa y delito consumado, y no me parece político-criminalmente adecuado. A lo sumo, sólo aumenta la arbitrariedad judicial en la determinación de la pena.
Pero todo esto, por supuesto, da para varias y extensas discusiones.
Felicitaciones por la iniciativa y sigan trabajando,
AV
Un honor recibir tú comentario.
EliminarSí, la verdad es que es un fallo que da para hacer varios post como el presente, pues varias cuestiones se disparan de una lectura detenida y a la luz de los preceptos constitucionales.
Claramente coincido con vos, este supuesto de equiparación punitiva entre consumado-tentado es una muestra más sobre los criterios normativos arcaicos que nos rodean y que aumentan la arbitrariedad y desquicio judicial.
“Sinjurisdicción” agradece tu apoyo a la iniciativa.
Abrazo, la seguimos!
Repito aquí para todos, aquello que hace un rato le decía al autor detrás de bambalinas:
ResponderEliminarLo que tradicionalmente entendemos por principio de culpabilidad significó el parámetro que mide la cuantía del reproche por la falta de motivación en la norma.
A lo largo del artículo, el Dr. Lopardo explica bien detalladamente porqué el principio de lesividad opera como filtro y porqué el criterio de proporcionalidad hace lo propio. Sin embargo, del de culpabilidad, sólo hace mención, cuando justamente, la interpretación más extendida de ese principio, no justifica el tratamiento distinto de un delito en grado de tentativa de uno consumado, pues la falta de motivación en la norma es independiente del resultado obtenido, más aún cuando éste no tuvo lugar por circunstancias ajenas al autor.
En síntesis, creo que el de culpabilidad, es el principio cuya función reductora parece menos evidente (en cambio, el de lesividad, y el de proporcionalidad, la ofrecen más "a simple vista").
En ese orden de ideas, para hacer uso del principio de culpabilidad, y en razón de la concepción que ampliamente conocemos de él, habría que redefinirlo de algún modo para que entendamos cuál es esa operatividad reductora que le atribuye.
Y como también le dije: por lo demás, IMPECABLE -y esto no me pidió que lo repita, porque además de groso, es humilde.-
Magalí, amiga querida, gracias por tú comentario.
EliminarEntiendo a dónde apuntas, y parte de la respuesta podes encontrarla en la respuesta que le he hecho a "GB".
Pero más allá de ello, y para intentar evacuar tú inquietud, me parece oportuno hacer cita de algunos pasajes del voto que he analizado:
"...el principio de proporcionalidad servirá concretamente para graduar la pena en el suceso concreto. Pero este precepto necesariamente deberá ir acompañado de un tercero: el de culpabilidad. Éste, '(...) en su función limitadora sólo tiene efectos favorables para el delincuente (...). Exactamente debe decirse que la culpabilidad es un medio de limitar sanciones jurídico-penales (...)la función político criminal del principio de culpabilidad consiste (...) sobre todo en impedir que por razones de prevención general o especial se abuse de la pena y los abusos de este tipo (en los que la pena no guarda relación con la culpabilidad del delincuente) se pueden reconocer rápidamente” (Roxin, Claus: Reflexiones político criminales sobre el principio de culpabilidad, traducido por Francisco Muñoz Conde en “Culpabilidad y prevención en derecho penal”, Reus S.A., Madrid 1981, p. 48 y 52)”.
Por ello la necesidad de una interpretación armónica entre los tres principios: la lesividad, que demarca la necesidad de una lesión a un bien jurídico determinado para que intervenga el Estado con su pretensión punitiva; la culpabilidad, como un “techo” que determina el grado o baremo cuantificable que no debe sobrepasarse al enjuiciarse a una persona; la proporcionalidad, para justamente aportar la racionalidad o razonabilidad en la imposición de las penas, procurando que sean equivalentes al accionar que fuera investigado y próximas a los mínimos legales.
Esta misma secuencia lógica de interpretación armónica es (y debe ser) aplicable en los casos de riesgo de afectación, pues es la que verdaderamente se ajusta al tamiz constitucional.
Espero sirva mi aporte!
Gracias por participar!