miércoles, 30 de mayo de 2012

NUEVA VICTORIA DEL DISCURSO PUNITIVISTA EN CUESTIONES DE GÉNERO

El Estado es masculino en el sentido feminista. El derecho ve y trata a las mujeres de la manera como los hombres las ven y las tratan. El Estado liberal coercitiva y autoritariamente constituye el orden social según los intereses de los hombres como género, a través de la legitimización de sus normas, la relación con la sociedad y políticas sustantivas...” (Catharine MacKinnon )[1]


Si aceptamos esta reflexión propuesta por MacKinnon, sería conveniente desaconsejar a las mujeres esperar alguna respuesta favorable por parte de este instrumento patriarcal llamado Estado. Sin embargo, son cada vez más frecuentes las apelaciones al derecho -más precisamente al sistema penal- por parte de los movimientos feministas, en busca de soluciones a sus problemas y como forma de reclamo de derechos. Pareciera que el derecho tiene soluciones para todo, de una manera casi inmediata y con consecuencias efectivas: cualquier reclamo social aspira a convertirse en una normativa concreta que especifique y regule cómo se materializa el ejercicio de determinado derecho.


Ahora bien, deberíamos preguntarnos porqué se elige a la justicia penal como solución más atractiva frente a determinados conflictos sociales. ¿Acaso criminalizar la conducta que no nos gusta es la respuesta más fácil? ¿Es verdad que para todo problema social hay una solución legal? Incluso, podríamos hacer un análisis más osado e interrogarnos porqué cuando el derecho fracasa en la solución a los problemas, se termina recurriendo a mayor demanda de derecho para encubrir las deficiencias de la legislación vigente. Así, cuando determinado comportamiento ya se encuentra tipificado en el código Penal, se elevan las penas como si ello fuera a solucionar el problema.


Algunas respuestas posibles a estos interrogantes podrían ser las siguientes:
·        La justificación de la apelación al derecho penal tanto por las mujeres, como por otros grupos sociales, está dada por la necesidad de recurrir con sus reclamos al Estado, por ser éste el encargado de decidir y componer los conflictos sociales.[2]
·        La importancia de la función simbólica del derecho: ciertos temas –como lo es en este caso la violencia de género− pasan a ser públicos y a ocupar un lugar en el discurso político y mediático, una vez que son enmarcados dentro de un contexto juspenalístico. 
·        La respuesta que se espera del derecho penal, está íntimamente relacionada con las funciones propias de esta rama del derecho: la prevención general y especial – mediante la amenaza del castigo, y/o la eliminación (encarcelamiento) del responsable– el orden de valores que se pretende proteger en una determinada colectividad y la función del derecho como instrumento pedagógico en la formación de modelos culturales dominantes.[3]
·        La atribución de responsabilidad en el ámbito penal es individual, por lo tanto, la utilización del derecho penal se mostraría eficaz en la imputación de la conducta lesiva a individuos claramente identificables.
·        La apelación al derecho penal por parte de grupos de mujeres, legitima la identidad colectiva del grupo actor, al ser aceptados –y tomados en serio− dentro del discurso político.


Sin embargo, la realidad muestra que la apelación al derecho penal por parte de varios grupos feministas, no ha tenido las consecuencias favorables que éstos esperaban en un primer momento. De hecho, son muchas las consecuencias negativas que se producen, una vez que el Estado interviene y le expropia los conflictos a los grupos reclamantes. Sin hacer una enumeración exhaustiva se pueden nombrar las siguientes: la simplificación del problema, el cambio de rol de estos grupos al pasar de promotor a la categoría de víctima, el pase de un discurso de grupo autodeterminado a la adquisición de un estatus de individuos “susceptibles de ser vulnerados” y, por ende necesitados de protección estatal, entre otras.


Dentro del contexto de las demandas de criminalización encabezadas por algunos grupos feministas, se enmarca la discusión actual acerca de la inclusión en el Código Penal Nacional de la figura de femicidio como agravante del homicidio simple (art. 79 del Código Penal). Inclusión ésta que no configura una excepción que escape a las consecuencias mencionadas en el párrafo anterior.


El término femicidio[4] es un término político y constituye una de las formas más extremas de violencia hacia las mujeres. Es el asesinato cometido por un hombre hacia una mujer, por considerarla de su propiedad. Es decir, que no cualquier asesinato de una mujer constituye un femicidio, sino únicamente aquel que se lleva a cabo dentro de un contexto de violencia de género. El glosario español de Género de IPS en su última versión[5], define al feminicidio como el “asesinato de la mujer en razón de su género, por odio hacia las mujeres, por rechazo a su autonomía y su valor como persona o por razones de demostración de poder machista o sexista. El feminicidio incluye una connotación de genocidio contra las mujeres. Por esta razón se prefiere feminicidio a femicidio, un término que hace referencia a todos los homicidios que tienen como víctima a una mujer, sin implicar una causa de género. Sin embargo, algunos países han incorporado el término femicidio a su ordenamiento jurídico con varias de las connotaciones anotadas arriba para feminicidio.


En la actualidad, el principal obstáculo que se advierte al momento de abordar desde la justicia penal aquellas conductas que configuran femicidio, es el desconocimiento de los jueces del componente sexista, inherente y constitutivo de la conducta incurrida. Los magistrados suelen analizar los casos de femicidio como si fuesen un homicidio más. O lo que es peor, los minimizan sosteniendo que se trata de un “crimen pasional”, colocando a la mujer en el papel de “sospechosa” de haber provocado el ataque que hizo al sujeto “perder la cordura”.


Esta situación, ha sido advertida y denunciada por la totalidad de aquellos movimientos que luchan por la igualdad entre hombres y mujeres y buscan erradicar las distintas prácticas que configuran violencia de género. Sin embargo, no todos los colectivos feministas han canalizado éste reclamo de la misma manera.


La discusión semanas atrás en el Congreso Nacional de varios proyectos (ver más al respecto aquí y aquí) que tipifican la conducta de femicidio como un agravante del homicidio simple, parecería dar cuenta que, desde el Estado, se ha primado el discurso punitivista por sobre otros discursos (feministas) que también buscan combatir esta práctica sexista.


La violencia de género es un fenómeno complejo, un problema social transversal a las distintas clases sociales que debe ser abordado con leyes integrales y no únicamente con un simple aumento de penas, que es lo que el populismo punitivo exige y que en definitiva, sabido es que no consigue reducir de forma significativa la comisión de los delitos.


Desde este espacio, sostenemos que el aumento en las penas para aquellos casos que constituyan femicidio, no traerá aparejada una disminución de estas muertes, ni generará un cambio en la conciencia social. La deficiencia no está en la falta de leyes, sino en la forma en que éstas son aplicadas. Tanto la legislación nacional (arts. 79 y 80 del Código Penal) como la internacional (Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional como es la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer), brindan un profuso catálogo de normas que permiten castigar los femicidios y que descartan el discurso de un vacío legal sobre el tema.


El problema actual está en la mala o nula aplicación de estas normas y en la falta de políticas adecuadas que fomenten un verdadero abordaje hacia el análisis de las cuestiones de género. La intervención del Estado debería apuntar a ser anterior y no únicamente posterior al hecho en sí. En este sentido, deberían surgir desde el propio Estado soluciones alternativas al aumento de las penas, como sería el hecho de garantizar una protección adecuada a aquellas mujeres que hayan sido víctimas de violencia. Es decir, garantizar un verdadero acceso a la justicia cuando se dan este tipo de casos. Esto es fundamental, ya que se sabe que no son pocas las mujeres que descreen del sistema penal como un recurso que pueda ayudarlas en su situación. ¿Cuántas veces ha pasado que los medios de comunicación muestran un caso de femicidio donde las víctimas intentaron denunciar los primeros maltratos y el personal policial no quiso recibirles la denuncia? Incluso, hay casos donde las mujeres tienen miedo de hacer las denuncias dentro del ámbito judicial y no saben dónde más acudir.


Otras soluciones alternativas, podrían ser: mejorar los mecanismos de protección existentes, tanto previos como posteriores a la condena; realizar programas dirigidos a colectivos específicos de mujeres; establecer desde los niveles iniciales de enseñanza escolar programas educativos que incluyan la temática de género; realizar capacitaciones en el ámbito judicial a los fines de que los operadores jurídicos puedan visualizar y reconocer cuándo están en presencia de un femicidio; entre otras.


Hacer prevalecer el discurso punitivista por sobre otros discursos, no hace más que reforzar la idea de que el derecho penal es la solución a  todos los males de nuestra sociedad y que ésta parecería estar más interesada en el castigo que en la protección de sus habitantes. Si bien es cierto que la creación de nuevas figuras penales o el incremento de las sanciones conllevan una función simbólica, no podemos perder de vista que -desde un Estado de Derecho que respeta la Constitución- ésta no puede ser la única función perseguible por el derecho penal. También se espera que éste sea eficaz y que defienda el principio de mínima intervención en materia punitiva: el derecho penal es la “última ratio” y no la primera.


                                                                                                                        Julia Baliña




[1] MacKinnon, Catharine A. “Feminismo, marxismo, método y Estado: hacia una teoría del derecho feminista”, en crítica Jurídica. Teoría y sociología jurídica  en los Estados Unidos, Ediciones Uniandes, Bogotá, 2006, pág. 203.
[2] Cf. Bovino, Alberto; “Delitos sexuales y feminismo legal (algunas) mujeres al borde de un ataque de nervios”; Revista electrónica de la Asociación de Ciencias Penales; Diciembre 1997, año 9 número 14.
[3] Cf. Pitch, Tamar; “Responsabilidades Limitadas. Actores, conflictos y justicia penal”; Buenos Aires; Editorial Ad Hoc; 2003; págs. 135-136.

[4] El término “femicidio” o “feminicidio” proviene del inglés “femicide”, concebido por las feministas estadounidenses para referirse a aquellas muertes de mujeres efectuadas dentro de un contexto de violencia de género. Etimológicamente, correspondería usar el término “feminicidio” toda vez que deriva de la palabra “femina” (hembra) cuya raíz o base es femin- y no femi. Habitualmente –y como sucede en el caso argentino– el término es empleado incorrectamente, ya que se invoca el vocablo “femicidio” (que abarcaría el asesinato de una mujer por cualquier causa) en lugar de “feminicidio” (que hace referencia a la existencia de motivos sexistas como desencadenantes de la muerte). Sin embargo, varios países –entre los que próximamente se incluirá el nuestro- han incorporado el término “femicidio” en su legislación penal, con las connotaciones propias del vocablo “feminicidio”. En este sentido, debemos aclarar que si bien en el presente artículo haremos mención al término “femicidio”, destacamos que correspondería utilizarse el vocablo “feminicidio” para hacer referencia a este tipo de muertes.

[5] Glosario de Género y Desarrollo de IPS, editado por Johanna Son, 3° edición, junio 2010.