martes, 25 de septiembre de 2012

El odio a la especie humana: la incorporación de la figura de femicidio en el Código Penal.




Con la media sanción dada en la Cámara de Diputados al proyecto de ley que prevé modificar la actual redacción del artículo 80 del Código Penal, incorporando la figura del femicidio, parece —muy a nuestro pesar— que el horizonte constitucional se nos aleja cada vez más.
Como son muchas las reflexiones que se presentan ante la incorporación de esta figura como un tipo penal autónomo, terreno de análisis que se amplía aún más por la redacción elegida por los legisladores, en esta oportunidad voy a tratar brevemente de poner en discusión uno de los problemas que entiendo se aproxima con mayor ligereza.
El texto recientemente aprobado por la cámara baja incorpora un onceavo inciso a la actual redacción de la norma penal, reprimiendo el homicidio ocasionado a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género[1].
En definitiva, el problema que advierto de la descripción típica es que no se encuentra definido, tal como lo exige el principio de legalidad sustantiva, de qué hablamos cuando hablamos de violencia de género, lo que da margen a la imposición arbitraria de una pena y al avance ilimitado del poder punitivo estatal.
Este principio, en su formulación latina acuñada por Feuerbach, nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, representa una valla para la vocación punitiva del Estado, una garantía que protege al individuo frente al poder penal y que impone ciertos requisitos a la ley penal que pueden clasificarse bajo la triple exigencia de lex praevia, lex scripta y lex stricta[2].
El que me interesa, en orden a la figura típica de femicidio que analizo, es el tercero de ellos, aquel que impone un mandato de precisión en la redacción de las normas penales[3].
Y esto así desde que la redacción elegida hasta aquí por los legisladores, pese a que aún cabe la posibilidad —lejana, opino— de que se modifique, no permite conocer al intérprete qué situaciones o conductas se encuentran incluidas en el tipo, pues no se sabe con certeza qué es y en qué consiste la violencia de género, y mucho menos, cuándo existe o no violencia de género.
Como dice Bovino, es evidente que de nada sirve una ley previa dictada por el poder legislativo si la vaguedad de la redacción impide comprender cuál es la conducta prohibida[4].
Esta situación lleva a la posibilidad, real por cierto, de que los jueces se muevan discrecional y arbitrariamente en el amplio terreno que les concede la norma, decidiendo casi a dedo cuándo un conflicto en el que haya violencia ejercida por un hombre hacia una mujer, se encuentra o no abarcado por el tipo en cuestión.
Entiendo de este modo que esta modificación, lejos de solucionar una problemática que existe, importa la ilegítima restricción del derecho constitucional que asiste a los individuos —en este caso y porque así lo eligió el legislador, de los individuos del género masculino— de conocer qué comportamientos se encuentran o no reprimidos por la ley penal. Lo cual involucra también la restricción a su derecho de defensa, pues priva al imputado de la posibilidad de conocer de antemano por qué camino se conducirá la prueba en el proceso penal.
De esta manera, la legítima protección estatal de la mujer frente a los actos de violencia en razón de su género que se pretende conseguir con la nueva redacción del artículo 80, no puede concebirse a costa de privar al otro género humano de los principios básicos de la libertad ciudadana.
Por último, no quiero pasar por alto una cuestión que estimo traerá consigo un profundo debate. El tipo penal como ha sido redactado, discrimina ilegítimamente las conductas según si el sujeto activo es hombre o mujer, reprimiendo solo aquellas realizadas por los primeros mediando violencia de género, dejando así fuera de su alcance aquellas que, con igual violencia y motivo, efectúe una mujer a un hombre, significando —o, al menos, así pareciera querer significarlo— que la violencia de género puede conducirse en un solo sentido, es decir, desde el hombre hacia la mujer, apartándose de la realidad —histórica y actual— que nos demuestra que dentro del catálogo de los conflictos existentes entre seres humanos, la violencia proviene de uno u otro género de manera independiente.




[1]Senadorfilmus.com.ar/2011/04/femicidio-proyecto-de-ley-con-media-sancion-de-diputados/
[2] Contra la legalidad”, de Alberto Bovino, publicado en Revista “No hay derecho” Nº8, s. ed. Buenos Aires, 1992.
[3] Ídem anterior.
[4] Ídem anterior.


miércoles, 15 de agosto de 2012

VIVA LA PEPA... SIN OLVIDARNOS DEL PEPE

El control jurisdiccional a las requisitorias del MPF en un sistema acusatorio de corte adversarial

M. Boyer, con una balanza en la mano. La multi
tud ante su aparición llegó  al delirio. M. Boyer se 
detuvo en lo alto de la escalera e hizo un gesto para imponer silencio. Pronunció un discurso del que Truddy sólo pudo comprender dos palabras que se repetían sin cesar: «justicia» y «guillotina». Las rejas cedieron ante el empuje de la muchedumbre.

(extracto del cuento "Los Chismorreos de la Mujer Sentada" en "LAS VIEJAS TRAVESTIS Y OTRAS INFAMIAS" de  

Copi)

De la Inquisición perduran hasta nuestros días dos de sus máximas fundamentales: la persecución penal publica de delitos y la averiguación de la verdad histórica como meta directa del procedimiento penal, sobre cuyas bases se debe fundar la decisión final. Pero sabemos que estas máximas “absolutas” se trasformaron en valores “relativos”, importantes en si, pero superados en rango por ciertos atributos fundamentales de la persona humana. Esos atributos fueron traducidos en reglas de garantías y derechos individuales.
En definitiva, se entiende así cómo estos valores referidos a la dignidad humana individual fueron preferidos a la misma eficacia de la persecución penal y a la posibilidad de averiguar la verdad, debiendo ser observados aún a costa de estos principios[1].
Es ello verdaderamente así: ¿Puede afirmarse realmente que la averiguación de la verdad y la eficiencia de la persecución han dejado de ser los principios rectores del sistema penal para dar mayor preponderancia a aquellos valores respetuosos de las garantías y de la dignidad humana?
A raíz de una nota publicada tiempo atrás en el diario Clarín[2], en la cual se menciona que el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires “logró bajar sensiblemente los tiempos de las causas judiciales que se inician por denuncias de vecinos por delitos y contravenciones” consiguiendo de este modo que de 70.000 denuncias recibidas durante el año 2011 entre contravenciones y delitos, el 79% de las primeras fueran resueltas en 21 días mientras que el 73% de los delitos denunciados “tuvo una sanción a los 38 días, en promedio”; algo quedó dando vueltas por nuestra mente y creemos que dentro del esquema procesal actual tiene grandes implicancias: la facilidad del garante de la persecución penal pública de llegar a la instancia del juicio[3].

Por ahí andaba la cosa…
Enseña Julio Maier que, derivado de la necesidad de afirmar la certeza sobre la existencia de un hecho punible, en el procedimiento penal, la carga de la prueba de la inocencia no le corresponde al imputado o, de otra manera, que la carga de demostrar la culpabilidad del imputado le corresponde al acusador[4]. Señala Maier que esto es así por dos cuestiones que son cruciales. Por un lado, nuestra Constitución Nacional impide que se trate como culpable a una persona hasta tanto el Estado no se pronuncie a través de una sentencia penal firme que declare su culpabilidad. En segundo término, a partir de los principios de oficialidad y legalidad procesal, el Estado crea ciertos órganos para llevar adelante la persecución penal de manera exclusiva –salvo aquellos delitos de acción privada- por lo que “la promoción del proceso constituye un deber para el Ministerio Público Fiscal”[5], y como bien señala Levene (h) al analizar el artículo 71 del código de fondo en materia penal “… la iniciación (de oficio de todas las acciones penales) a la que se hace referencia quiere significar obligatoriedad…”[6].
Es en esta última idea, vinculada a la exclusividad y obligatoriedad del MPF en llevar adelante la persecución penal, donde debe puntualizarse para lograr un examen crítico de su función y su afán de perseguir, aunque de manera sistematizada y oportunista, la totalidad de los hechos que según las políticas criminales de la época o los “criterios generales de actuación”, deben ser criminalizados.
El problema se origina en determinar hasta qué punto puede el Estado –léase Ministerio Público Fiscal- seguir ejerciendo la persecución: ¿qué control debe tener éste para continuar con la acción y cuáles son sus límites? Qué grado de veracidad debe tener la imputación y qué pruebas deben ser aportadas para poder estimar que con las mismas se llegará a un resultado justo; con qué margen de arbitrariedad -entendemos aquí el termino como relacionado con la libertad- puede el MPF seleccionar aquellos elementos (de prueba) con los que llevará adelante la imputación y al mismo tiempo desecharlos.
 No pretendemos esbozar una idea de Fiscal objetivo[7]. Coincidimos con Bovino[8] en que el rol del fiscal es difícilmente compatible con aquel que debe adecuarse a aquella regla. No se trata de eliminarla sino, precisamente, que el órgano con facultades decisorias pueda controlar la adecuación de la conducta del fiscal a la mencionada regla [9].
Ante todo… El de legalidad
Creemos que existe la posibilidad de poner un coto o límite a la actuación del MPF en aquellas etapas del proceso denominadas instructoria e intermedia[10].
Aunque debemos admitir que de este modo, corremos el riesgo de caer dentro de aquellas posturas que en los últimos tiempos han generado que el juicio oral pierda centralidad y se bata frente a otras alternativas que, como señala Pastor[11], aunque bienintencionadas, no hacen más que derogarlo y convertir lo que era un principio cardinal del enjuiciamiento en una rara excepción.
No pretendemos suprimir el contradictorio ni menoscabar el acusatorio, sino dejar sentado que una mejor eficiencia del sistema penal, debe tener como principio el control de la actuación del ministerio público y la seriedad de sus investigaciones. Debe haber un control previo a la apertura del procedimiento principal. El mismo debe estar orientado a evitar que, aquellos casos en que la evidencia recabada no logra ser contundente, no lleguen a juicio. Debe regularse un sistema de control jurisdiccional obligatorio por aplicación del principio de legalidad [12].
La decisión central del procedimiento intermedio debe versar sobre la apertura o no del procedimiento principal, su fin debe ser el control de los requerimiento del ministerio publico y su fundamento debe ser el de evitar juicios mal provocados.
Debe analizarse si existe una sospecha suficiente de que el imputado ha cometido el hecho punible investigado. A pesar de lo señalado, la legislación no hace mención de los requisitos materiales que debe cumplir la acusación, ni tampoco del grado de conocimiento exigido para el progreso de la acción. Si bien el imputado tiene la posibilidad de incorporar pruebas durante esta etapa, no la tiene para acreditar los extremos que provoquen la paralización de la acción, que acrediten su falta de fundamento o, al menos, que logren una modificación de la imputación[13]. Por otra parte, los jueces encargados de llevar adelante esta etapa deberían tener la posibilidad de efectuar un control de la acusación, otorgándoles la posibilidad de modificarla y no solo limitándolos a que las acepten, aun aquellas que posean defectos importantes en alguna de sus partes.
La falta de control de legalidad provoca juicios que no deberían haber llegado a esa instancia y la perdida de una oportunidad para el imputado de paralizar el progreso de la acción en su contra.

El fin… Justifica los medios?
A modo de conclusión final creemos que la seriedad del sistema debe enmarcarse dentro de los alcances de la investigación preliminar[14]. La euforia por el juicio no debe conducir, como lo es entre los enamorados del acusatorio a ultranza, a que todos los casos, a partir de una liviana investigación, vayan a parar a la vista. Dentro de la perspectiva del proceso como técnica de averiguación-dice Andrés Ibañez- “la fase de investigación o de instrucción debería ser sólo momento de elaboración de hipótesis e individualización de posibles fuentes de prueba, idealmente destinadas a ser objeto de una evaluación del posible rendimiento; para, en función de éste, en su caso, ser propuestas y en su día llevadas a juicio de la manera mas genuina, para, dentro de él, ser sometidos a una valoración contradictorio”.
La clave parece estar allí, en lo manifestado por el magistrado español. Ya que como señala Pastor prologando aquella obra, “esa evaluación servirá para desechar lo que no asegure que el sufrimiento del imputado en el juicio esté justificado por la verificación con cierto detenimiento de la concurrencia de las circunstancias que avalan una acusación”.
Creemos que la verdadera eficiencia del sistema procesal es aquella que incluye el reconocimiento de las garantías. La eficiencia no es la de cualquier tipo de proceso con tal que haya una mayor represión –en sentido amplio-, sino la de un proceso que permita alcanzar resultados creíbles, no dibujados por estadísticas comerciales provenientes de un Ministerio Público, desde el cual lo eficaz viene marcado por la cantidad de casos llevados a juicios. Aquellos resultados deben ser logrados de un modo justo, que se absuelva a los inocentes y se condene a los culpables, dentro de un marco estrictamente respetuoso de las garantías constitucionales.


Catriel Rebón




[1] MAIER, Julio B. J, Derecho Procesal Penal, Tomo I, “Fundamentos”, Editores del Puerto SRL, año 1999, 2º Edición, pág. 742, 743.
[3] Si bien se hace mención a las grandes herramientas con las que cuenta el MPF para lograr este resultado (justo?) -la mal llamada probation y el tan cuestionado juicio abreviado-, lo cierto es que aquellos institutos se utilizan, en gran medida, una vez que la causa ha superado la instancia denominada investigación penal preparatoria.
[4][4] MAIER, Julio B. J, Derecho Procesal Penal, Tomo I, “Fundamentos”, Editores del Puerto SRL, año 1999, 2º Edición, pág. 505/506.
[5] D`ALBORA, Francisco J, “Código Procesal de la Nación, Anotado, Comentado, Concordado. Octava edición corregida, ampliada y actualizada por Nicolás F. D`ALBORA”. Editorial AbeledoPerrot, año 2009, comentario al articulo 5º, pag. 23.
[6]LEVENE, citado en la obra a la que se hizo mención en la nota anterior.
[7]Resulta interesante destacar que en el procedimiento estadounidense, en el cual el fiscal posee un rol efectivamente acusatorio éste último tiene la obligación de, si en el transcurso de la investigación recolectara pruebas que puedan ser de utilidad para la defensa las cuales llevarían a una posible desincriminación, hacerle saber a ella de la existencia de las mismas bajo riesgo de que la eventual condena pueda ser revocada. De esta manera parecería que el Fiscal no deja de llevar adelante la acusación pero al mismo tiempo tiene la obligación de posibilitar, ya que la defensa analizará la utilidad de tales pruebas, el efectivo ejercicio del derecho de defensa. Algo similar puede verse en el artículo 206 del CPPCABA el cual prescribe en su último párrafo que “El/la Fiscal no podrá ocultar a la defensa la existencia de pruebas en contra o a favor del/la imputado/da”.
[8]BOVINO, Alberto, “EL NUEVO CODIGO PROCESAL DE LA NACIÓN, Análisis Crítico”, Compilador Julio B. J. Maier, Ediciones del Puerto, año 1993, artículo titulado “El Debate”, pag. 182.
El Código Procesal de la Ciudad de Buenos Aires intenta dar una visión objetiva del Ministerio Publico Fiscal, es tan así que en su artículo 5º declara: “En el ejercicio de su función el Ministerio Público Fiscal adecuará sus actos a un criterio objetivo y velará por el cumplimiento efectivo de las garantías que reconocen la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por nuestro país y la ley. Investigará las circunstancias que permitan comprobar la acusación y las que sirvan para eximir de responsabilidad al/la imputado/a y formular los requerimientos e instancias conforme a ese criterio de objetividad”.
[9]
[10] Específicamente legislada en el artículo 210 del CPPCABA, el cual establece que “Ofrecida la prueba por la defensa, el/la Juez/a convocará a las partes a una audiencia dentro de los diez (10) días. Con las partes que concurran resolverá sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por todas ellas, previo escucharlas sobre su procedencia, improcedencia y/o inadmisibilidad. Solo podrá rechazar por auto aquellas que considere manifiestamente improcedentes o inconducentes y las que sean inadmisibles conforme las disposiciones de este Código. La decisión será irrecurrible, pero podrá ser invocada como fundamento del recurso de apelación contra la sentencia definitiva. Concluido el acto, el/la Juez/a remitirá el requerimiento de juicio y el acta de la audiencia; para que se designe el/la Juez/a que entenderá en el juicio. No se remitirá el legajo de investigación del/la Fiscal ni otras actuaciones que no sean aquellas que se acordó incorporar al debate y las actas labradas respecto de actos definitivos e irreproducibles. En la audiencia se podrán interponer excepciones, formular acuerdo de avenimiento y solicitar y resolver la suspensión del proceso a prueba. De lo actuado se dejará constancia en acta.
[11]PASTOR, Daniel R., “Prueba y convicción judicial en el proceso penal”, Perfecto Andrés Ibáñez, Editorial Hammurabi, año 2009, prólogo, páginas 18/19.
[12]ALVAREZ, Alejandro E., “EL NUEVO CODIGO PROCESAL DE LA NACIÓN, Análisis Crítico”, Compilador Julio B. J. Maier, Ediciones del Puerto, año 1993, artículo titulado “El control jurisdiccional de los requerimientos acusatorios o conclusivos del Ministerio Público”, pag. 157.
[13]Idem. Pag. 158.
Debe aclararse que en el CPPCABA, las posibilidades de control del requerimiento de elevación que tiene la defensa se encuentran más limitadas que en la normativa de forma nacional. En la audiencia establecida en el artículo 210, solo se otorga la posibilidad de interponer excepciones, formular acuerdos de avenimiento y solicitar resolver la suspensión del proceso a prueba. Además, la admisibilidad o no de la prueba ofrecida no será recurrible y solo podría ser invocada como fundamento del recurso de apelación contra la sentencia definitiva (obviamente después de que se haya realizado el juicio).
[14]Tomamos aquí las ideas del magistrado del Tribunal Superior español, doctor Perfecto Andrés Ibañez, delineadas en el libro “Prueba y convicción judicial en el proceso penal”, Perfecto Andrés Ibáñez, Editorial Hammurabi, año 2009, prólogo de Daniel R. Pastor

viernes, 20 de julio de 2012

SIN JURISDICCIÓN EN EL SALÓN AZUL: DEBATE SOBRE ABORTO A LA LUZ DEL FALLO F.A.L



Julia Baliña y Mercedes Colombo Sacriste

INTRODUCCIÓN

El día jueves 21 de junio de 2012 a las 18.30 hs., en el Salón Azul de la Facultad de Derecho de la UBA, se llevó a cabo un debate al que asistió Sin Jurisdicción. El eje del mismo fue el análisis de los casos de aborto no punible a la luz del reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia “F.A.L.”.
Los expositores – según su orden – fueron:
Santiago Legarre (Profesor de Derecho Constitucional - UCA / Investigador del CONICET)
Martín Farrell (Profesor Emérito de la UBA - Profesor de la UP / Investigador del Instituto Gioja)
Paola Bergallo (Profesora en el Departamento de Derecho - UdeSA / Investigadora del CEDES)
En este post, intentaremos en primer lugar sintetizar cuáles fueron las posturas de cada uno de los ponentes; luego, trataremos de dar una opinión breve acerca de lo que a nosotros nos pareció el debate; y por último, dejaremos algunas preguntas abiertas para que quien quiera y se anime, las conteste, invitando a un posible nuevo debate, pero esta vez en este medio.

QUÉ DIJO QUIÉN

Santiago Legarre fue el encargado de abrir el debate y, para ser sinceros con nosotros mismos y con ustedes, no quedaba en un principio muy claro a qué iba a apuntar. Comenzó refiriéndose a un antecedente jurisprudencial del año 1993, llamado “Rodríguez c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro” – ver aquí –, donde, como asistente de la C.S.J.N. de por aquel entonces, advirtió que existía una cuestión de previo y especial pronunciamiento que consistía en determinar si acaso la Corte tenía competencia para expedirse sobre una norma de derecho común como la que se trataba en el caso sometido a su análisis – el caso discutía la interpretación del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo -, teniendo en cuenta para ello lo establecido por el artículo 15 de la Ley 48.
            La Corte al expedirse dio lugar – según el Dr. Legarre – a gran cantidad de críticas posteriores basadas – justamente – en haberse expedido  cuando – según algunos - no debía haberlo hecho por carecer de competencia.
Luego, en el año 2009, la misma cuestión fue sometida al análisis de la C.S.J.N. pero esta vez, con una composición diferente, se sostuvo precisamente que al tratarse el art. 30 de la L.C.T. de una norma de derecho común, no tenía ella competencia para pronunciarse en el caso.
Hasta aquí, puede que como a nosotros aún no les quede claro el punto al que intenta arribar el Dr. Legarre. Pues bien, él sostiene que en “F.A.L.” como en “Rodríguez” la C.S.J.N. debió analizar primero si tenía competencia para expedirse en el caso sometido a su análisis por aplicación del art. 15 de la Ley 48.
Así, Legarre sostuvo en su exposición que la C.S.J.N. debió abstenerse de pronunciarse en el caso F.A.L. – como debió abstenerse en Rodríguez - toda vez que el art. 86 del C.P. resulta ser una norma del derecho común y no federal, por lo que está fuera de su competencia. Entendió el ponente que la Corte no sólo realizó una actividad que le estaba vedada, sino que además, no avaló ni criticó la interpretación del Tribunal Superior de Chubut y formuló su propia interpretación del artículo en crisis.
En este sentido, el expositor destacó el voto de la Ministra Argibay, donde se menciona que el máximo Tribunal no tendría competencia para interpretar la norma. Asimismo, consideró que el Ministro Petracchi va más allá que Argibay al desestimar directamente el recurso, con fundamento en que “...el fallo apelado se sustenta autónomamente en legislación común nacional que no ha sido atacada de inconstitucional, razón por la cual carece el recurso del requisito de relación directa e inmediata que debe existir entre las cuestiones federales propuestas y lo decidido por el pronunciamiento” (Considerando nro. 12 del voto de Petracchi).
Resumidamente – aunque no lo parezca – esto fue a nuestro criterio el eje de la exposición del Dr. Legarre.-
A continuación, el Dr. Martín Farrell inició su exposición planteando la existencia de dos problemas. En primer lugar, la determinación del alcance del art. 86 inciso 2° del C.P. y, en segundo lugar, si la interpretación arribada previamente viola o no algún derecho o garantía.
Sostuvo el ponente sobre la primera cuestión, que el supuesto abarca todos los casos de violación y que, esa interpretación no tiene obstáculo constitucional alguno, refiriendo a su vez que el fundamento para tal decidir radica precisamente en cuestiones ideológicas y morales.
Se preguntó si acaso había algún problema en que la C.S.J.N. haga política – asumimos que entiende que con este fallo lo hizo -, contestando que, por un lado, no tenía más remedio y, por el otro, que debía hacer una lectura moral del caso. Y recalcó la palabra “debía”, pues sostuvo que el derecho debe ser capaz de soportar el escrutinio de la moral mas no, el de la religión, toda vez que la moral requiere de fundamentos y la religión de dogmas.
Sostuvo entonces que la lectura del aborto es una lectura explícitamente moral – aunque haya quienes sostengan lo contrario -, y que la Corte tuvo para decidir como lo hizo como argumento fundamental la idea de que: no se le puede exigir a una mujer que realice, en beneficio de otras o de un bien colectivo, el sacrificio de tener que soportar un embarazo producto de una violación.[1]
En este sentido, sostuvo que la lectura que se haga sobre el aborto, debe ser una lectura explícitamente moral pese a que existan posiciones que sostengan lo contrario. Y que la Corte tuvo en cuenta al momento de resolver, la idea fundamental de que: no se le puede exigir a una mujer un sacrificio de tal magnitud, en nombre de una entidad común como lo es la sociedad. Una mujer que tolera un embarazo de nueve meses, merece ser elogiada, pero no podemos obligarla a hacerlo si esa no es su voluntad.
Dijo que el derecho no legisla para santos ni mártires – frase que compartimos – y para explicarse aún mejor, recurrió al ejemplo del violinista de Judith Thomson [2]. Sostuvo que si bien sería muy bueno que una persona – como en el ejemplo - continúe conectada a otra para salvarle la vida, no puede ello serle obligado pues hay que distinguir entre aquellos actos que son obligatorios, de aquellos que son supererogatorios. Estos últimos, son actos que van más allá de lo exigido, superan el deber y bajo ningún aspecto pueden ser exigidos a las personas, a pesar de ser valorados positivamente en caso de realizarse.
También, señaló que la C.S.J.N. guardó silencio en punto a si el feto es o no persona pues – aunque se sostiene que el feto es persona – igualmente la mujer violada tendría derecho a poder decidir si llevar o no adelante el embarazo. Por otra parte, indicó que hubiera sido de su preferencia que la Corte indique plazos y que para su fijación se tuviera en cuenta el tiempo del embarazo. Sin embargo, aclaró que el hecho de que el Tribunal no los haya fijado, no puede considerarse inconstitucional. Más aun, afirmó que pueden existir diversas interpretaciones en relación a los plazos a fijar. Sostuvo además, que la vida humana se evalúa en términos de valor, valor que a su criterio va aumentando con el transcurso de la gestación.
A partir de una pregunta que se le formulara luego de la exposición, habló también de la autonomía de las personas, de la diferenciación con la interdependencia, como así también, de la problemática de los estados paternalistas.
Luego fue el turno de la Dra. Paola Bergallo, quien hizo hincapié en que la C.S.J.N. hizo justamente lo que se supone que un Máximo Tribunal debe hacer: no esconderse ante la realidad social, política e ideológica actual. A su vez, redefinió a su criterio el rol de la interpretación constitucional como mucho más sensible a los derechos, a la realidad social y a la política de un país. El fallo – a su criterio - da cuenta de jueces sensibles a la realidad social, ideológica y política del derecho en la Argentina.
La ponente recalcó que no sólo se dieron argumentos jurídicos, morales y constitucionales para decidir como se hizo, sino que además se hicieron consideraciones fácticas que dieron cuenta de la existencia de prácticas contra legem, refiriéndose al contexto institucional donde no hay posibilidad de abortar en los casos permitidos.
Sostuvo que también se reconoció la existencia de un activismo restrictivo por parte del sistema judicial y de salud, en el sentido de un vallado que  obstruye activamente la práctica del aborto en casos como el de A.G. Es decir, no solo afirma que existe en la Argentina un sistema de salud que no ofrece opciones de aborto no punibles, sino que además hay trabas al acceso de esas opciones.
Resaltó que éste análisis de la Corte muestra que al momento de fallar no solo se pensó en el texto de la ley sino también en la práctica, en la realidad del ejercicio mismo del permiso.
La Dra. Bergallo advirtió que el fallo puso especial énfasis en la desinformación existente en el sistema de salud y  en el estado de incertidumbre preponderante.
Por último, mencionó otras cuestiones importantes del fallo como: la no judicialización de los abortos no punibles; la imposibilidad de exigir la denuncia penal; la necesidad de que los servicios para este tipo de prácticas deben ser rápidos y sin dilaciones; la necesidad de que sean médicos quienes intervengan en las prácticas y no comités interdisciplinarios; la exhortación a regulación de requisitos y mecanismos para los casos de objeción de conciencia como asimismo, la exhortación al desarrollo de políticas de violencia y la proporción de información, entre otras cosas. 

NUESTRA OPINIÓN




En cuanto a la calidad del debate creemos que fue muy enriquecedor, pues los ponentes tuvieron diversos enfoques sobre el tema de análisis al momento de realizar su exposición.
Compartimos sobretodo la lectura del Dr. Farrel, y ello pues nos llevó a pensar sobretodo ¿Qué tipo de Estado queremos? Y además, porque puso sobre la mesa la circunstancia de que aun sosteniendo que el feto es persona, ello no resulta óbice suficiente para negar a la mujer la posibilidad de interrumpir, de manera accesible, rápida  y segura, un embarazo cuando es producto de una violación.
Entendemos que tanto en el fallo como en la lectura que hace el ponente del mismo, se reconoce – y se pondera – el derecho de la mujer a decidir qué hacer y a poder elegir; y que, ante esa decisión – cualquiera sea –haya un Estado que brinde protección a la intimidad  y una atención médica integral.
La Corte Suprema amplía los términos de su pronunciamiento pues entiende que es “oportuno y necesario” ante la situación actual de desinformación. A través de su decisión intenta “esclarecer la situación… y evitar frustraciones de derecho…”. En la misma inteligencia, para todos aquellos que, o bien no puedan leer completo el fallo, o no quieran, la conclusión del mismo sería que:

1)      La interrupción de un embarazo que sea consecuencia de una violación – sin perjuicio de la capacidad mental de su víctima –, no es punible.
2)      No existe en la legislación argentina norma alguna que obligue a la mujer o a su representante a pedir autorización judicial. Tal petición es una práctica contra legem.
3)      Para acceder al aborto en caso de violación solo se requiere que la víctima del delito, o su representante, manifiesten el hecho ilícito ante el profesional tratante mediante declaración jurada.
4)      No se requiere que la mujer que diga ser víctima de una violación lo denuncie ni tampoco se requiere su determinación judicial.


A modo de cierre, los invitamos a discutir sobre la siguiente pregunta que nos quedó pendiente de hacer durante el debate, ella es: ¿cuáles serian los argumentos morales y jurídicos para reconocer o limitar el derecho de la mujer de autodeterminación sobre su propio cuerpo, para los supuestos de embarazos que no son producto de una violación?.




[1] Considerando nro. 16 del voto de la mayoría: Que por lo demás, de la dignidad de las personas, reconocida en varias normas convencionales (artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 1º, Declaración Universal de los Derechos Humanos; y Preámbulos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), se desprende el principio que las consagra como un fin en sí mismas y proscribe que sean tratadas utilitariamente. Este principio de inviolabilidad de las personas impone rechazar la exégesis restrictiva de la norma según la cual ésta sólo contempla, como un supuesto de aborto no punible, al practicado respecto de un embarazo que es la consecuencia de una violación a una incapaz mental. En efecto, la pretensión de exigir, a toda otra víctima de un delito sexual, llevar a término un embarazo, que es la consecuencia de un ataque contra sus derechos más fundamentales, resulta, a todas luces, desproporcionada y contraria al postulado, derivado del mencionado principio, que impide exigirle a las personas que realicen, en beneficio de otras o de un bien colectivo, sacrificios de envergadura imposible de conmensurar (cfr. Nino, Carlos Santiago, Ética y Derechos Humanos, Editorial Paidós, Buenos Aires, 1984, págs. 109 y ss.; La legítima defensa, Fundamentación y régimen jurídico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982, págs. 59, 63 y ss.).

[2] El ejemplo de Thomson: Usted se despierta una mañana y se encuentra en la cama con un violinista inconsciente. Un famoso violinista inconsciente. Se le ha descubierto una enfermedad renal mortal, y la Sociedad de Amantes de la Música ha consultado todos los registros médicos y ha descubierto que sólo usted tiene el grupo sanguíneo adecuado para ayudarle. Por consiguiente le han secuestrado, y por la noche han conectado el sistema circulatorio del violinista al suyo, para que los riñones de usted puedan purificar la sangre del violinista además de la suya propia. Y el director del hospital le dice ahora a usted: “Mire, sentimos mucho que la Sociedad de Amantes de la Música le haya hecho esto, nosotros nunca lo hubiéramos permitido de haberlo sabido. Pero, en fin, lo han hecho, y el violinista está ahora conectado a usted. Desconectarlo significaría matarlo. De todos modos, no se preocupe, sólo es por nueve meses. Para entonces se habrá recuperado de su enfermedad, y podrá ser desconectado de usted sin ningún peligro” (Thomson1971: 11). La misma autora aclara en relación con su analogía: ...en este caso usted fue secuestrado, usted no se brindó para la operación que conectaba el violinista a sus riñones. ¿Pueden aquellos que se oponen al aborto sobre la base que antes mencioné exceptuar el embarazo debido a una violación? (Thomson 1992: 12)


martes, 10 de julio de 2012

REAFIRMANDO A LA LESIVIDAD COMO UN FILTRO REDUCTOR PUNITIVO EN UN MODELO GARANTISTA DE DERECHO


por Mauro Lopardo

Un esquema finalista de lógica reductora de la pretensión punitiva estatal, a la luz de los principios filosóficos y políticos-liberales de la última ratio, indefectiblemente tiene un único punto de partida: sin duda alguna, es el axioma conocido como “nulla necesitas sine iniuria”.
Ésta máxima latina, también conocida como principio de lesividad (o de la ofensividad del acto)[1], conforme a un sistema de justicia penal de tipo garantista, determina que no se pueden considerar penalmente típicas aquellas acciones humanas que per se no ponen en peligro o afectan concretamente un  bien  jurídico.
El profesor Ferrajoli entiende que la lesividad, como garantía sustancial, afecta al contenido en sí de las prohibiciones normativas permitidas, es decir, que opera como un presupuesto de la pena[2]. Esto quiere decir que no puede haber imposición de castigo penal si antes no hubo -en forma cierta- una demostración acabada sobre la producción de un resultado lesivo (o puesta en peligro seria) sobre un bien jurídico tutelado penalmente y su atribución directa a un sujeto en particular en calidad de autor material penalmente responsable; de no demostrarse ello, su consecuencia directa es la vigencia del estado de inocencia y la absoluta obstaculización del poder punitivo. Esta carga de la prueba, sin lugar a dudas, incumbe a la autoridad estatal, y es necesaria, no sólo a los fines de la reprochabilidad en sí, sino también porque hace a la graduación de una posible condena a imponer en consideración del grado de injerencia.
Sobre este aspecto me enfocaré. Sabemos que el derecho penal es un remedio extremo, y que la relevancia jurídica en sentido penal de las conductas ilícitas, frente a los diversos niveles de afectación a bienes protegidos, queda demarcada por el sistema de escalas punitivas que toda normativización estatal delimita legalmente. Algo básico: a mayor afectación, mayor pena[3]; a menor afectación, menor pena (o podría quizás ni ser necesaria la intervención represiva).
Entonces, aquellas conductas humanas que, por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, no logren el producir resultado pretendido, pero sí una puesta en peligro seria, de pretenderse normativamente su castigo penal, necesariamente debe ser menor su escala penal que aquella que idealmente pudo haber sido determinada para los casos de consumación delictual. Esto es justamente lo que postula la teoría objetiva sobre la tentativa, criterio coincidente con nuestro sistema normativo (Título VI del Código Penal de la Nación).
Al respecto, Zaffaroni explica que se trata de la tesis que mayores garantías ofrece en cuanto a su respeto por el principio de lesividad, pues su consecuencia necesaria es que la pena de la tentativa sea inferior a la del delito consumado, porque el peligro del resultado siempre importa un injusto menor que su advenimiento[4].
Hecha esta breve referencia conceptual, parecería no haber ningún tipo de duda sobre los presupuestos de punibilidad frente a los casos de tentativa en nuestro sistema normativo. Lamentablemente esto no es así.
Recientemente, los jueces integrantes de la Sala II de la CFCP tuvieron en sus manos el caso “Ortuño[5], y con ello, la oportunidad de tomar las riendas del garantismo penal y dictar una sentencia acorde a los postulados propios de un derecho penal liberal. Por suerte, así lo han hecho[6]: el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº3 de esta ciudad condenó a Fabiana Nair Ortuño Saavedra como autora penalmente responsable del delito de contrabando agravado por tratarse de estupefacientes inequívocamente destinados a su comercialización, en grado de tentativa en concurso real -dos  hechos-[7]. Dicho resolutorio fue recurrido por la defensa: en primer lugar, impugnó la validez de la sentencia; en segundo término, sostuvo que los jueces incurrieron en un vicio in iudicando[8]; por último, solicitó se declare la inconstitucionalidad de los artículos 871 y 872 del Código Aduanero, con fundamento en el voto del juez Zaffaroni en el caso “Branchessi”.
A ésta última cuestión me circunscribiré. El art. 872 del Código Aduanero dispone que “la  tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado”, y como bien lo señala la Dra. Ledesma, la cuestión radica en dilucidar si dicha equiparación punitiva ante injustos que alcanzan una disímil entidad lesiva del bien jurídico en juego logra armonizar con los postulados constitucionales.
Claramente no. Entonces expuso:
“…la acción que será castigada debe ser valorada exclusivamente en el marco del hecho seleccionado, no será lo mismo un riesgo que un resultado (…) y por tal razón el  castigo  de la tentativa deberá ser siempre menor (proporcionalidad) (…). La tentativa deberá ser siempre una forma menor de punición
(…)
…no se puede desconocer que un delito tentado provoca un conflicto de menor entidad que el que provoca uno que alcanza el grado de consumación y esto no puede generar la misma respuesta punitiva”.
Su ejercicio silogístico consistió en interpretar armónicamente los principios de lesividad, el de proporcionalidad de las penas y el de culpabilidad por el hecho, ya que, a su entender, permiten establecer una diferencia entre la acción de contrabando consumada de la que queda en grado de conato, lo cual demuestra –a claras luces- que la norma prevista en el artículo 872 del  Código Aduanero, al igualar situaciones desiguales, no logra traspasar el tamiz constitucional.
En definitiva, el Juez no debe ser concebido como un operador de carácter pasivo o como un simple oráculo viviente de la ley[9], todo lo contrario, pues él, en su praxis funcional como garante de la Constitución Nacional, es quien realmente tiene la potestad de ajustar casuísticamente el sentido material de la ley en lo estrictamente necesario, y siempre que existan discrepancias conceptuales entre normas constitucionales y aquellas de inferior jerarquía. Ésta debe ser la concepción de realismo jurídico que debe impregnar socialmente acorde a los cimientos filosóficos propios de un Estado democrático y social de Derecho.
Así fue; así debe de ser.



[1] Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, editorial Trotta, p. 93
[2] Ídem, p. 463/464.
[3] Aún más gravosa será si el bien tutelado afectado es de los que se consideran “primarios”.
[4] Zaffaroni Eugenio Raúl, Slokar Alejandro, Alagia Alejandro, Derecho Penal: parte general, 2da edición, editorial Ediar, p. 812.
[5] CFCP, Sala II, causa nº 14288 caratulada “Ortuño  Savedra, Fabiana  Fair s/recurso  de  casación”, del 18/05/2012.
[6] El voto que lideró el acuerdo estuvo en manos de la Dra. Ledesma, al que adhirió solamente el Dr. Slokar.
[7] Las penas fueron las siguientes: a. Cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión de cumplimiento efectivo; b) Pérdida de las concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas de que gozare (art. 876, apartado 1 inc. d) del CA); c.- Inhabilitación especial de un (1) año y dos (2) meses para el ejercicio del comercio (art.  876 apartado1 inc. f) del CA); d.- Inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como miembro de las fuerzas de seguridad (art.  876  apartado 1 inc. f) del CA); e.- Inhabilitación absoluta por el doble tiempo de la condena para desempeñarse como funcionario o empleado público (art. 876 apartado 1 inc. h del CA)
[8] Pues, el hecho cometido por Juan de Dios Igarzabal cuya coautoría se atribuyó a su ahijada procesal se trata de un supuesto de delito imposible (art. 44 del CP). La defensa apuntó que el Tribunal a la hora de rechazar su planteo,  confundió los institutos de tentativa inidónea y delito imposible, exigiendo a éste último los requisitos de la  tentativa  inidónea.  De este modo, se entendió que la interpretación efectuada por el Tribunal violaba el art. 19 de la CN porque pretendía considerar típicas acciones que no ponen en peligro el bien jurídico. Por ello, solicitó que se hiciera lugar al planteo efectuado, se exima de pena a su defendida o, en su defecto, se le apliquen las disminuciones previstas en la norma invocada. Subsidiariamente,  planteó que se califique el accionar de Ortuño Saavedra como partícipe necesaria de los sucesos objeto del proceso, conforme lo previsto en el art. 46 del C.P.
[9] Expresión utilizada por Jerome Frank en su obra “Law and the Modern Mind”, citado por Pedro David en “Conducta, integrativismo y sociología del derecho”, editorial Zavalía, Buenos Aires, 1970, p.97.