Julia Baliña y Mercedes Colombo Sacriste
INTRODUCCIÓN
El día jueves 21 de junio de 2012 a
las 18.30 hs., en el Salón Azul de la Facultad de Derecho de la UBA, se llevó a
cabo un debate al que asistió Sin Jurisdicción. El eje del mismo fue el
análisis de los casos de aborto no punible a la luz del reciente fallo de la
Corte Suprema de Justicia “F.A.L.”.
Los expositores – según su orden –
fueron:
Santiago Legarre (Profesor de Derecho
Constitucional - UCA / Investigador del CONICET)
Martín Farrell (Profesor Emérito de
la UBA - Profesor de la UP / Investigador del Instituto Gioja)
Paola Bergallo (Profesora en el
Departamento de Derecho - UdeSA / Investigadora del CEDES)
En este post, intentaremos en primer
lugar sintetizar cuáles fueron las posturas de cada uno de los ponentes; luego,
trataremos de dar una opinión breve acerca de lo que a nosotros nos pareció el
debate; y por último, dejaremos algunas preguntas abiertas para que quien
quiera y se anime, las conteste, invitando a un posible nuevo debate, pero esta
vez en este medio.
QUÉ DIJO QUIÉN
Santiago Legarre fue el encargado de
abrir el debate y, para ser sinceros con nosotros mismos y con ustedes, no
quedaba en un principio muy claro a qué iba a apuntar. Comenzó refiriéndose a
un antecedente jurisprudencial del año 1993, llamado “Rodríguez c/ Compañía
Embotelladora Argentina S.A. y otro” – ver aquí –, donde, como asistente de la C.S.J.N.
de por aquel entonces, advirtió que existía una cuestión de previo y especial
pronunciamiento que consistía en determinar si acaso la Corte tenía competencia
para expedirse sobre una norma de derecho común como la que se trataba en el
caso sometido a su análisis – el caso discutía la interpretación del art. 30 de
la Ley de Contrato de Trabajo -, teniendo en cuenta para ello lo establecido
por el artículo 15 de la Ley 48.
La Corte al expedirse dio lugar –
según el Dr. Legarre – a gran cantidad de críticas posteriores basadas –
justamente – en haberse expedido cuando
– según algunos - no debía haberlo hecho por carecer de competencia.
Luego, en el año 2009, la misma
cuestión fue sometida al análisis de la C.S.J.N. pero esta vez, con una
composición diferente, se sostuvo precisamente que al tratarse el art. 30 de la
L.C.T. de una norma de derecho común, no tenía ella competencia para
pronunciarse en el caso.
Hasta aquí, puede que como a nosotros
aún no les quede claro el punto al que intenta arribar el Dr. Legarre. Pues
bien, él sostiene que en “F.A.L.” como en “Rodríguez” la C.S.J.N. debió
analizar primero si tenía competencia para expedirse en el caso sometido a su
análisis por aplicación del art. 15 de la Ley 48.
Así, Legarre sostuvo en su exposición
que la C.S.J.N. debió abstenerse de pronunciarse en el caso F.A.L. – como debió
abstenerse en Rodríguez - toda vez que el art. 86 del C.P. resulta ser una
norma del derecho común y no federal, por lo que está fuera de su competencia.
Entendió el ponente que la Corte no sólo realizó una actividad que le estaba
vedada, sino que además, no avaló ni criticó la interpretación del Tribunal
Superior de Chubut y formuló su propia interpretación del artículo en crisis.
En este sentido, el expositor destacó
el voto de la Ministra Argibay, donde se menciona que el máximo Tribunal no
tendría competencia para interpretar la norma. Asimismo,
consideró que el Ministro Petracchi va más allá que Argibay al desestimar
directamente el recurso, con fundamento en que “...el fallo apelado se sustenta autónomamente en legislación común
nacional que no ha sido atacada de inconstitucional, razón por la cual carece
el recurso del requisito de relación directa e inmediata que debe existir entre
las cuestiones federales propuestas y lo decidido por el pronunciamiento”
(Considerando nro. 12 del voto de Petracchi).
Resumidamente – aunque no lo parezca
– esto fue a nuestro criterio el eje de la exposición del Dr. Legarre.-
A continuación, el Dr. Martín Farrell
inició su exposición planteando la existencia de dos problemas. En primer
lugar, la determinación del alcance del art. 86 inciso 2° del C.P. y, en
segundo lugar, si la interpretación arribada previamente viola o no algún
derecho o garantía.
Sostuvo el ponente sobre la primera
cuestión, que el supuesto abarca todos los casos de violación y que, esa
interpretación no tiene obstáculo constitucional alguno, refiriendo a su vez
que el fundamento para tal decidir radica precisamente en cuestiones
ideológicas y morales.
Se preguntó si acaso había algún
problema en que la C.S.J.N. haga política – asumimos que entiende que con este
fallo lo hizo -, contestando que, por un lado, no tenía más remedio y, por el
otro, que debía hacer una lectura moral del caso. Y recalcó la palabra “debía”,
pues sostuvo que el derecho debe ser capaz de soportar el escrutinio de la
moral mas no, el de la religión, toda vez que la moral requiere de fundamentos
y la religión de dogmas.
Sostuvo entonces que la lectura del
aborto es una lectura explícitamente moral – aunque haya quienes sostengan lo
contrario -, y que la Corte tuvo para decidir como lo hizo como argumento
fundamental la idea de que: no se le puede exigir a una mujer que realice, en
beneficio de otras o de un bien colectivo, el sacrificio de tener que soportar
un embarazo producto de una violación.[1]
En este sentido, sostuvo que la
lectura que se haga sobre el aborto, debe ser una lectura explícitamente moral
pese a que existan posiciones que sostengan lo contrario. Y que la Corte tuvo
en cuenta al momento de resolver, la idea fundamental de que: no se le puede
exigir a una mujer un sacrificio de tal magnitud, en nombre de una entidad
común como lo es la sociedad. Una mujer que tolera un embarazo de nueve meses,
merece ser elogiada, pero no podemos obligarla a hacerlo si esa no es su
voluntad.
Dijo que el derecho no legisla para
santos ni mártires – frase que compartimos – y para explicarse aún mejor,
recurrió al ejemplo del violinista de Judith Thomson [2].
Sostuvo que si bien sería muy bueno que una persona – como en el ejemplo -
continúe conectada a otra para salvarle la vida, no puede ello serle obligado
pues hay que distinguir entre aquellos actos que son obligatorios, de aquellos
que son supererogatorios. Estos últimos, son actos que van más allá de lo exigido,
superan el deber y bajo ningún aspecto pueden ser exigidos a las personas, a
pesar de ser valorados positivamente en caso de realizarse.
También, señaló que la C.S.J.N.
guardó silencio en punto a si el feto es o no persona pues – aunque se sostiene
que el feto es persona – igualmente la mujer violada tendría derecho a poder
decidir si llevar o no adelante el embarazo. Por otra parte, indicó que hubiera
sido de su preferencia que la Corte indique plazos y que para su fijación se
tuviera en cuenta el tiempo del embarazo. Sin embargo, aclaró que el hecho de
que el Tribunal no los haya fijado, no puede considerarse inconstitucional. Más
aun, afirmó que pueden existir diversas interpretaciones en relación a los
plazos a fijar. Sostuvo además, que la vida humana se evalúa en términos de
valor, valor que a su criterio va aumentando con el transcurso de la gestación.
A partir de una pregunta que se le
formulara luego de la exposición, habló también de la autonomía de las
personas, de la diferenciación con la interdependencia, como así también, de la
problemática de los estados paternalistas.
Luego fue el turno de la Dra. Paola
Bergallo, quien hizo hincapié en que la C.S.J.N. hizo justamente lo que se
supone que un Máximo Tribunal debe hacer: no esconderse ante la realidad
social, política e ideológica actual. A su vez, redefinió a su criterio el rol
de la interpretación constitucional como mucho más sensible a los derechos, a
la realidad social y a la política de un país. El fallo – a su criterio - da
cuenta de jueces sensibles a la realidad social, ideológica y política del
derecho en la Argentina.
La ponente recalcó que no sólo se
dieron argumentos jurídicos, morales y constitucionales para decidir como se
hizo, sino que además se hicieron consideraciones fácticas que dieron cuenta de
la existencia de prácticas contra legem,
refiriéndose al contexto institucional donde no hay posibilidad de abortar en
los casos permitidos.
Sostuvo que también se reconoció la
existencia de un activismo restrictivo por parte del sistema judicial y de
salud, en el sentido de un vallado que
obstruye activamente la práctica del aborto en casos como el de A.G. Es
decir, no solo afirma que existe en la Argentina un sistema de salud que no
ofrece opciones de aborto no punibles, sino que además hay trabas al acceso de
esas opciones.
Resaltó que éste análisis de la Corte
muestra que al momento de fallar no solo se pensó en el texto de la ley sino
también en la práctica, en la realidad del ejercicio mismo del permiso.
La Dra. Bergallo advirtió que el
fallo puso especial énfasis en la desinformación existente en el sistema de
salud y en el estado de incertidumbre
preponderante.
Por último, mencionó otras cuestiones
importantes del fallo como: la no judicialización de los abortos no punibles;
la imposibilidad de exigir la denuncia penal; la necesidad de que los servicios
para este tipo de prácticas deben ser rápidos y sin dilaciones; la necesidad de que
sean médicos quienes intervengan en las prácticas y no comités
interdisciplinarios; la exhortación a regulación de requisitos y mecanismos
para los casos de objeción de conciencia como asimismo, la exhortación al
desarrollo de políticas de violencia y la proporción de información, entre
otras cosas.
NUESTRA OPINIÓN
En cuanto a la calidad del debate
creemos que fue muy enriquecedor, pues los ponentes tuvieron diversos enfoques
sobre el tema de análisis al momento de realizar su exposición.
Compartimos sobretodo la lectura del
Dr. Farrel, y ello pues nos llevó a pensar sobretodo ¿Qué tipo de Estado
queremos? Y además, porque puso sobre la mesa la circunstancia de que aun sosteniendo
que el feto es persona, ello no resulta óbice suficiente para negar a la mujer
la posibilidad de interrumpir, de manera accesible, rápida y segura, un embarazo cuando es producto de
una violación.
Entendemos que tanto en el fallo como
en la lectura que hace el ponente del mismo, se reconoce – y se pondera – el
derecho de la mujer a decidir qué hacer y a poder elegir; y que, ante esa
decisión – cualquiera sea –haya un Estado que brinde protección a la intimidad y una atención médica integral.
La Corte Suprema amplía los términos
de su pronunciamiento pues entiende que es “oportuno y necesario” ante la
situación actual de desinformación. A través de su decisión intenta “esclarecer
la situación… y evitar frustraciones de derecho…”. En la misma inteligencia,
para todos aquellos que, o bien no puedan leer completo el fallo, o no quieran,
la conclusión del mismo sería que:
1)
La
interrupción de un embarazo que sea consecuencia de una violación – sin
perjuicio de la capacidad mental de su víctima –, no es punible.
2)
No
existe en la legislación argentina norma alguna que obligue a la mujer o a su
representante a pedir autorización judicial. Tal petición es una práctica contra legem.
3)
Para
acceder al aborto en caso de violación solo se requiere que la víctima del
delito, o su representante, manifiesten el hecho ilícito ante el profesional
tratante mediante declaración jurada.
4)
No
se requiere que la mujer que diga ser víctima de una violación lo denuncie ni
tampoco se requiere su determinación judicial.
A modo de cierre, los invitamos a discutir sobre la siguiente pregunta que nos quedó pendiente de hacer durante el debate, ella es: ¿cuáles serian los argumentos morales y jurídicos para reconocer o limitar el derecho de la mujer de autodeterminación sobre su propio cuerpo, para los supuestos de embarazos que no son producto de una violación?.
[1] Considerando nro. 16 del voto de la mayoría: Que por lo demás, de la dignidad de las personas, reconocida en varias normas convencionales (artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 1º, Declaración Universal de los Derechos Humanos; y Preámbulos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), se desprende el principio que las consagra como un fin en sí mismas y proscribe que sean tratadas utilitariamente. Este principio de inviolabilidad de las personas impone rechazar la exégesis restrictiva de la norma según la cual ésta sólo contempla, como un supuesto de aborto no punible, al practicado respecto de un embarazo que es la consecuencia de una violación a una incapaz mental. En efecto, la pretensión de exigir, a toda otra víctima de un delito sexual, llevar a término un embarazo, que es la consecuencia de un ataque contra sus derechos más fundamentales, resulta, a todas luces, desproporcionada y contraria al postulado, derivado del mencionado principio, que impide exigirle a las personas que realicen, en beneficio de otras o de un bien colectivo, sacrificios de envergadura imposible de conmensurar (cfr. Nino, Carlos Santiago, Ética y Derechos Humanos, Editorial Paidós, Buenos Aires, 1984, págs. 109 y ss.; La legítima defensa, Fundamentación y régimen jurídico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982, págs. 59, 63 y ss.).
[2] El ejemplo de Thomson: Usted se despierta una mañana y se encuentra en la cama con
un violinista inconsciente. Un famoso violinista inconsciente. Se le ha
descubierto una enfermedad renal mortal, y la Sociedad de Amantes de la Música
ha consultado todos los registros médicos y ha descubierto que sólo usted tiene
el grupo sanguíneo adecuado para ayudarle. Por consiguiente le han secuestrado,
y por la noche han conectado el sistema circulatorio del violinista al suyo,
para que los riñones de usted puedan purificar la sangre del violinista además
de la suya propia. Y el director del hospital le dice ahora a usted: “Mire,
sentimos mucho que la Sociedad de Amantes de la Música le haya hecho esto,
nosotros nunca lo hubiéramos permitido de haberlo sabido. Pero, en fin, lo han
hecho, y el violinista está ahora conectado a usted. Desconectarlo significaría
matarlo. De todos modos, no se preocupe, sólo es por nueve meses. Para entonces
se habrá recuperado de su enfermedad, y podrá ser desconectado de usted sin
ningún peligro” (Thomson1971: 11). La misma autora aclara en relación con su analogía: ...en este caso usted fue secuestrado, usted no se brindó
para la operación que conectaba el violinista a sus riñones. ¿Pueden aquellos
que se oponen al aborto sobre la base que antes mencioné exceptuar el embarazo
debido a una violación? (Thomson 1992: 12)
