por Mauro Lopardo
Un esquema finalista de lógica reductora de la
pretensión punitiva estatal, a la luz de los principios filosóficos y
políticos-liberales de la última ratio,
indefectiblemente tiene un único punto de partida: sin duda alguna, es el axioma
conocido como “nulla necesitas sine
iniuria”.
Ésta máxima latina, también conocida como principio
de lesividad (o de la ofensividad del acto)[1],
conforme a un sistema de justicia penal de tipo garantista, determina que no se
pueden considerar penalmente típicas aquellas acciones humanas que per se no ponen en peligro o afectan
concretamente un bien jurídico.
El profesor Ferrajoli
entiende que la lesividad, como garantía sustancial, afecta al contenido
en sí de las prohibiciones normativas permitidas, es decir, que opera como un
presupuesto de la pena[2].
Esto quiere decir que no puede haber imposición de castigo penal si antes no
hubo -en forma cierta- una demostración acabada sobre la producción de un
resultado lesivo (o puesta en peligro seria)
sobre un bien jurídico tutelado penalmente y su atribución directa a un sujeto
en particular en calidad de autor material penalmente responsable; de no
demostrarse ello, su consecuencia directa es la vigencia del estado de
inocencia y la absoluta obstaculización del poder punitivo. Esta carga de la
prueba, sin lugar a dudas, incumbe a la autoridad estatal, y es necesaria, no
sólo a los fines de la reprochabilidad en sí, sino también porque hace a la
graduación de una posible condena a imponer en consideración del grado de
injerencia.
Sobre este aspecto me enfocaré. Sabemos que el
derecho penal es un remedio extremo, y que la relevancia jurídica en sentido
penal de las conductas ilícitas, frente a los diversos niveles de afectación a
bienes protegidos, queda demarcada por el sistema de escalas punitivas que toda
normativización estatal delimita legalmente. Algo básico: a mayor afectación,
mayor pena[3];
a menor afectación, menor pena (o podría quizás ni ser necesaria la intervención
represiva).
Entonces, aquellas conductas humanas que, por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor, no logren el producir resultado
pretendido, pero sí una puesta en peligro seria, de pretenderse normativamente
su castigo penal, necesariamente debe ser menor su escala penal que aquella que
idealmente pudo haber sido determinada para los casos de consumación delictual.
Esto es justamente lo que postula la teoría objetiva sobre la tentativa,
criterio coincidente con nuestro sistema normativo (Título VI del Código Penal
de la Nación ).
Al respecto, Zaffaroni
explica que se trata de la tesis que mayores garantías ofrece en cuanto a su
respeto por el principio de lesividad, pues su consecuencia necesaria es que la
pena de la tentativa sea inferior a la del delito consumado, porque el peligro
del resultado siempre importa un injusto menor que su advenimiento[4].
Hecha esta breve referencia conceptual, parecería no
haber ningún tipo de duda sobre los presupuestos de punibilidad frente a los
casos de tentativa en nuestro sistema normativo. Lamentablemente esto no es
así.
Recientemente, los jueces integrantes de la Sala II de la CFCP tuvieron en sus manos el
caso “Ortuño”[5],
y con ello, la oportunidad de tomar las riendas del garantismo penal y dictar una
sentencia acorde a los postulados propios de un derecho penal liberal. Por suerte, así lo han hecho[6]:
el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº3 de esta ciudad condenó a Fabiana
Nair Ortuño Saavedra como autora penalmente responsable del delito de
contrabando agravado por tratarse de estupefacientes inequívocamente destinados
a su comercialización, en grado de tentativa en concurso real -dos hechos-[7].
Dicho resolutorio fue recurrido por la defensa: en primer lugar, impugnó la
validez de la sentencia; en segundo término, sostuvo que los jueces incurrieron
en un vicio in iudicando[8];
por último, solicitó se declare la inconstitucionalidad de los artículos 871 y
872 del Código Aduanero, con fundamento en el voto del juez Zaffaroni en el caso “Branchessi”.
A ésta última cuestión me circunscribiré. El art. 872
del Código Aduanero dispone que “la tentativa de contrabando será reprimida con
las mismas penas que corresponden al delito consumado”, y como bien lo
señala la Dra. Ledesma , la cuestión
radica en dilucidar si dicha equiparación punitiva ante injustos que alcanzan
una disímil entidad lesiva del bien jurídico en juego logra armonizar con los
postulados constitucionales.
Claramente
no. Entonces expuso:
“…la acción que será castigada debe ser valorada
exclusivamente en el marco del hecho seleccionado, no será lo mismo un riesgo
que un resultado (…) y por tal razón el
castigo de la tentativa deberá ser siempre menor
(proporcionalidad) (…). La tentativa
deberá ser siempre una forma menor de punición…
(…)
…no se puede desconocer
que un delito tentado provoca un conflicto de menor entidad que el que provoca
uno que alcanza el grado de consumación y esto no puede generar la misma
respuesta punitiva”.
Su ejercicio silogístico consistió en interpretar
armónicamente los principios de lesividad, el de proporcionalidad de las penas
y el de culpabilidad por el hecho, ya que, a su entender, permiten establecer
una diferencia entre la acción de contrabando consumada de la que queda en
grado de conato, lo cual demuestra –a claras luces- que la norma prevista en el
artículo 872 del Código Aduanero, al
igualar situaciones desiguales, no logra traspasar el tamiz constitucional.
En definitiva, el Juez no debe ser concebido como un
operador de carácter pasivo o como un simple oráculo viviente de la ley[9],
todo lo contrario, pues él, en su praxis funcional como garante de la Constitución Nacional ,
es quien realmente tiene la potestad de ajustar casuísticamente el sentido
material de la ley en lo estrictamente necesario, y siempre que existan
discrepancias conceptuales entre normas constitucionales y aquellas de inferior
jerarquía. Ésta debe ser la concepción de realismo jurídico que debe impregnar
socialmente acorde a los cimientos filosóficos propios de un Estado democrático
y social de Derecho.
Así
fue; así debe de ser.
[1] Ferrajoli,
Luigi, Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal, editorial Trotta, p. 93
[2] Ídem, p. 463/464.
[3] Aún más gravosa será si el bien
tutelado afectado es de los que se consideran “primarios”.
[4] Zaffaroni
Eugenio Raúl, Slokar Alejandro, Alagia Alejandro, Derecho Penal: parte general, 2da edición, editorial Ediar, p. 812.
[5] CFCP, Sala II, causa nº 14288 caratulada “Ortuño Savedra, Fabiana Fair s/recurso de
casación”, del 18/05/2012.
[6] El voto que lideró el acuerdo estuvo en manos de la Dra. Ledesma ,
al que adhirió solamente el Dr. Slokar.
[7] Las penas fueron las siguientes: a.
Cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión de cumplimiento efectivo; b)
Pérdida de las concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas
de que gozare (art. 876, apartado 1 inc. d) del CA); c.- Inhabilitación
especial de un (1) año y dos (2) meses para el ejercicio del comercio
(art. 876 apartado1 inc. f) del CA); d.-
Inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como miembro de las fuerzas
de seguridad (art. 876 apartado 1 inc. f) del CA); e.-
Inhabilitación absoluta por el doble tiempo de la condena para desempeñarse
como funcionario o empleado público (art. 876 apartado 1 inc. h del CA)
[8] Pues, el hecho cometido por Juan de
Dios Igarzabal cuya coautoría se atribuyó a su ahijada procesal se trata de un
supuesto de delito imposible (art. 44 del CP). La defensa apuntó que el
Tribunal a la hora de rechazar su planteo, confundió los institutos de tentativa inidónea
y delito imposible, exigiendo a éste último los requisitos de la tentativa
inidónea. De este modo, se
entendió que la interpretación efectuada por el Tribunal violaba el art. 19 de la CN porque pretendía considerar
típicas acciones que no ponen en peligro el bien jurídico. Por ello, solicitó
que se hiciera lugar al planteo efectuado, se exima de pena a su defendida o,
en su defecto, se le apliquen las disminuciones previstas en la norma invocada.
Subsidiariamente, planteó que se
califique el accionar de Ortuño Saavedra como partícipe necesaria de los
sucesos objeto del proceso, conforme lo previsto en el art. 46 del C.P.
[9] Expresión utilizada por Jerome Frank en su obra “Law and the Modern Mind”, citado por Pedro David en “Conducta,
integrativismo y sociología del derecho”, editorial Zavalía, Buenos Aires,
1970, p.97.
